Er is eindelijk meer duidelijkheid over de btw-positie van commissarissen en toezichthouders. Na een lange aanloop komt staatssecretaris Vijlbrief van Financiën met een nieuw beleidsbesluit. En wat blijkt? De meeste commissarissen en toezichthouders zijn geen btw-ondernemer. Wat eveneens blijkt is dat commissariaatswerkzaamheden en toezichthoudende activiteiten op hun eigen merites worden beoordeeld.
Lange aanloop
Op 6 mei verscheen in de Staatscourant een nieuw besluit over de btw-positie van toezichthouders en van leden van diverse commissies. Aan die verschijning gaat een lange geschiedenis vooraf. Door een goedkeuring in een besluit uit 2006 werden commissarissen die niet meer dan vier commissariaten vervulden niet aangemerkt als btw-ondernemer. Tegen die goedkeuring startte de Europese Commissie een inbreukprocedure. Nederland heeft die goedkeuring per 1 januari 2013 ingetrokken. Het gevolg is dat vanaf die datum aan de hand van de feiten en omstandigheden van het individuele geval wordt beoordeeld of een commissaris voor btw-doeleinden als belastingplichtige moet worden aangemerkt.
Sindsdien is het beleid dat leden van de Raad van Commissarissen (RvC) en leden van de Raad van Toezicht (RvT) voor hun activiteiten kwalificeren als btw-ondernemer. Het Europese Hof van Justitie zet hier in 2019 met het IO-arrest een streep door. In een reactie op Kamervragen over dit arrest zegt de staatssecretaris hierin onvoldoende aanknopingspunten te zien om een algemene, voor iedere toezichthouder en commissaris geldende beleidslijn in een beleidsbesluit vast te leggen. Na het verschijnen van het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2020, over de btw-positie van een lid van een bezwaarcommissie, ziet de staatssecretaris wel voldoende aanleiding om de btw-plicht van toezichthouders en commissarissen te verduidelijken. Het nu verschenen beleidsbesluit is het uiteindelijke resultaat.
Zelfstandigheid ontbreekt
Uit beide arresten volgt dat commissarissen en toezichthouders geen btw-ondernemer zijn als zij geen individuele taken of verantwoordelijkheden hebben, en zij hun werkzaamheden en handelingen niet op eigen naam, voor eigen rekening en/of onder eigen verantwoordelijkheid verrichten en zij niet zelf het economisch risico lopen van hun activiteiten. In dat geval ontbreekt de vereiste ‘zelfstandigheid’ voor het btw-ondernemerschap, of, zoals het in de btw-richtlijn staat vermeld; het vereiste van ‘zelfstandig een economische activiteit verrichten’.
Eindelijk duidelijkheid
“Het besluit is een exacte vertaling van deze jurisprudentie en bevat in zoverre dus geen verrassingen.” Dat zegt btw-specialist Jan Lamers die partner is van EigerTax. “Voor de praktijk is het prettig dat we nu eindelijk een gestroomlijnde visie van de Belastingdienst hebben over het btw-ondernemerschap van commissarissen en toezichthouders. In de basis komt het erop neer dat leden van RvC’s en RvT’s geen btw-ondernemer zijn. Dat geldt ook voor leden van bepaalde commissies, zoals bezwaaradviescommissies en huurcommissies, en daarmee vergelijkbare personen die niet in loondienst zijn.”
Eigen merites
Een belangrijke vraag die in de praktijk leefde, is hoe om te gaan met de situatie waarin iemand al btw-ondernemer is en daarnaast nog een commissariaat (of meerdere commissariaten) vervult. Gaan deze bijkomende commissariaatactiviteiten dan niet op in de reeds bestaande btw-onderneming? De arresten van het Europese Hof van Justitie en de Hoge Raad geven hier volgens Lamers geen antwoord op, maar het besluit geeft ook daar nu duidelijkheid over. “Commissaris- en toezichthoudende activiteiten worden op hun eigen merites beoordeeld en staan dus los van eventuele andere werkzaamheden waarvoor iemand al btw-ondernemer is.”
“Het betreft hier de visie van de staatssecretaris,” vervolgt Lamers. “Dat is geen wet van Meden en Perzen. Het Kostov-arrest biedt mogelijk ruimte voor een andere zienswijze. Hierin besliste het Europese Hof van Justitie dat een ondernemer ook btw verschuldigd was over incidentele activiteiten die hij verrichtte naast het ondernemerschap.”
Breder perspectief
In het besluit geeft de staatssecretaris aan dat andere dan de in het besluit genoemde situaties op basis van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval beoordeeld worden aan de hand van regelgeving en jurisprudentie’. “Kijkend naar die jurisprudentie kun je je afvragen of je de criteria van ‘economisch zelfstandig’ niet in een breder perspectief moet zien dan sec commissariaten, adviescommissies en het toezichthouderschap,” geeft Lamers aan. “Heeft die rechtspraak bijvoorbeeld ook gevolgen voor juryleden van televisieprogramma’s of bij sportevenementen? Deze mensen worden ingehuurd vanwege hun kwaliteiten, maar de jurering is uiteindelijk niet in eigen naam, niet voor eigen rekening en niet onder eigen verantwoordelijkheid. De jury als geheel is verantwoordelijk voor de jurybeslissing en niet het individuele jurylid.”
Terugwerkende kracht
Het besluit is op 7 mei 2021 ingegaan en werkt terug tot 13 juni 2019. Dat is de datum waarop het Europese Hof van Justitie het IO-arrest heeft gewezen. Indien commissarissen en toezichthouders in de tussentijd voor hun werkzaamheden btw in rekening hebben gebracht en deze btw door de afnemer in aftrek is gebracht, hoeft hier niet op te worden teruggekomen. Dat de staatssecretaris in het verleden berust is een mooie bijkomstigheid, vindt Lamers. “Er is wel een grote ‘let op’; er kan een belang zijn om niet in het verleden te berusten en de btw terug te vragen. Dit speelt bij commissariaats- en toezichthoudende werkzaamheden bij een afnemer die geen aftrekrecht heeft, zoals woningcorporaties en banken. Indien een commissaris of toezichthouder nog btw in rekening heeft gebracht in de periode na 13 juni 2019, kan hij deze btw terugvragen bij de Belastingdienst, onder de verplichting van doorbetaling aan de afnemer.”