Afgelopen vrijdag heeft Advocaat-Generaal Pauwels (A-G) in een vijftal box 3-procedures zijn advies aan de Hoge Raad gepubliceerd. Daarnaast heeft de A-G in een algemene bijlage zijn visie gepubliceerd over hoe het werkelijk behaalde rendement bepaald moet worden.
De A-G is van mening dat bij de bepaling van het werkelijk behaalde rendement zoveel mogelijk dient te worden aangesloten bij het inkomen/rendement dat de wetgever heeft beoogd te treffen met het forfaitaire stelsel. Hiermee worden volgens de A-G de in het Kerstarrest geconstateerde EVRM-schendende elementen uit box 3 gehaald. De wetgever heeft voor ogen gehad dat tot het te belasten rendement ook vermogenswinsten/verliezen in een jaar behoren ongeacht of zij gerealiseerd of ongerealiseerd zijn. Om de ongerealiseerde vermogenswinsten/verliezen niet tot het te belasten rendement te rekenen omdat dit in strijd is met het EVRM, vindt de A-G nogal een stap. Door aan te sluiten bij het inkomen/rendement dat de wetgever heeft beoogd te treffen met het forfaitaire stelsel wordt tevens voorkomen dat de rechter zelf een vermogensinkomensbelasting-systeem moet gaan bouwen, wat volgens de A-G niet op de weg van de rechter ligt om te doen.
De A-G gaat in zijn algemene advies in op een aantal aandachtspunten bij het bepalen van het werkelijke rendement. Zowel in het wettelijke systeem dat geldt voor de jaren 2017-2022 alsmede in het rechtsherstel box 3 wordt het box 3-inkomen nominaal bepaald. Het werkelijk behaalde rendement moet volgens de A-G dan ook nominaal bepaald worden en dus zonder rekening te houden met inflatie.
Verder moet het werkelijk behaalde rendement volgens de A-G gelden voor alle vermogensbestanddelen in box 3 en niet per vermogensbestanddeel. Een schending van het EVRM kan worden aangenomen indien het totale werkelijk behaalde rendement lager is dan het rendement volgens het wettelijk systeem onderscheidenlijk het rendement volgens het rechtsherstel.
Verder ziet de A-G onvoldoende aanknopingspunten in het wettelijk systeem en de wet Rechtsherstel om de vergelijking tussen het voordeel uit sparen en beleggen en het werkelijk behaalde rendement te maken over een langere periode dan een kalenderjaar. Het werkelijk behaalde rendement moet dus van jaar tot jaar bepaald worden. Hierbij geldt ook dat het wettelijk systeem en de Wet Rechtsherstel geen ruimte bieden om een negatief werkelijk behaald rendement van het ene jaar te verrekenen met een positief werkelijk behaald rendement van een ander jaar.
De A-G gaat in zijn algemene bijlage ook in op de vraag welke kosten in aftrek komen op het werkelijk behaalde rendement. De A-G is van mening dat kosten in aftrek komen die het te behalen rendement van het vermogen beïnvloeden. Dit betekent dat een voldoende direct verband is vereist tussen de kosten en het (bruto-)rendement. Hierbij beseft de A-G heel goed dat dit vanuit de uitvoerbaarheid en discussiegevoeligheid niet ideaal is.
Tot slot dient volgens de A-G bij de bepaling van het werkelijk behaalde rendement – anders dan bij het voordeel uit sparen en beleggen – geen rekening te worden gehouden met het heffingvrij vermogen.
Inventarisatie werkelijk rendement box 3
De kans is groot dat de Hoge Raad het advies van de A-G Pauwels overneemt. Dit heeft als gevolg dat het box 3-inkomen gebaseerd mag worden op het werkelijk behaalde rendement inclusief ongerealiseerde waardemutaties. Indien de aanslagen voor de jaren 2017 tot en met 2022 nog niet onherroepelijk vaststaan, mag de belastingplichtige aan dubbele cherry-picking doen. Belast wordt het laagste bedrag berekend op basis van het werkelijk behaalde rendement of het forfaitaire rendement op basis van het wettelijk systeem of het forfaitair rendement op basis van de Wet Rechtsherstel.